最高法的答復
行動開展之后，甕安多起小產權房案當事人被追究刑責。法院判決的直接法律依據是《刑法》第225條第四項：
《刑法》第225條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：……（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
其實，對于律師周立新來說，他2010年初就接觸到了相關案例：
當年2月5日，貴州桐梓縣法院以令狐克勇、何國政等人經營小產權房犯非法經營罪作出一審有罪判決，這起判決被媒體冠以“首例”。
“此類判決，將《刑法》第225條第四項理解為了‘口袋罪’，也就是將法律并沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，只要性質上是非法經營，就往這個口袋里裝，可怕之處在于這個口袋的容量是無限的，今天可以將‘黑房開’裝進去，明天可能將一切沒有辦理合法經營手續(xù)的經營行為裝進去?！敝芰⑿抡J為，此類判決有違“罪刑法定”原則，違背立法本意。他給貴州省人大法工委發(fā)出郵件，提出個案監(jiān)督。
由于各方面原因，近年，小產權房在各地呈泛濫之勢。此類非法行為追究刑責是否妥當？相關法律適用問題也引起了上級法院注意。
2010年5月6日，貴州省高院就如何依法處理此類案件請示最高法。
當年11月1日，最高法作出《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》(法[2010]395號)表示：“你院請示的在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據了解，有關部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關文件出臺前，不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任?！?br />
去年2月16日，最高法以《通知》（法[2011]37號）的形式，向全國各省市區(qū)高院轉發(fā)這一《答復》。去年5月25日，貴州黔南州中院二審劉文軍案，以劉文軍有自首情節(jié)和悔罪表現，改判他有期徒刑3年，緩刑5年。
周立新說，這個判決值得玩味，“劉文軍不存在自首，也一直沒有認罪，何來悔罪表現？顯然，這個判決與最高法的‘答復’是對立的?！?br />
湘潭大學法學院副教授張永紅認為，最高法的“答復”屬于司法解釋性文件，與司法解釋一樣屬于規(guī)范性文件，同樣具有約束力，各級法院應當遵照執(zhí)行，如果違反其規(guī)定，而將小產權房的經營者以非法經營罪定罪處罰，屬枉法行為。
讓劉文軍等人執(zhí)著申訴的另一個原因是，今年3月底，他們得知，令狐克勇、何國政等人的案件，在遵義市中院發(fā)回重審后，桐梓縣檢察院已撤回起訴。
[數據]
自1997年新《刑法》頒布以來，最高法、最高檢先后頒布了11個司法解釋，因某種行為情節(jié)嚴重要按照非法經營罪處理的為17個。但上海律師李松奎在研究該罪名時，從北大法律信息網公布的362個非法經營罪的案例中，發(fā)現有276個判決是按照《刑法》225條第四項做出的有罪判決，占整個判決的76%。
